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论恶意透支类信用卡诈骗犯罪中“非法占有主观故意”的标准适用及其刑事风险防范

发布日期:2019-08-08    作者:刘琬琳律师

【摘 要】 近年来,笔者在代理多家银行信用卡催收业务中,发现大量持卡人对恶意透支类信用卡涉刑标准理解有误。公安在办理此类案件时,既受制于内部文件,又要平衡社会秩序,且历年来多有变化,更助长了持卡人的认知混乱。 故此,笔者结合自身实务经验,以各级规范文件为基础,以时间为节点,从公安机关借以调控的构罪要件“非法占有主观故意”的认定标准入手,梳理该标准适用变迁历史,以及相对应的温州地区历年刑事追诉尺度,最后阐述刑事风险防范对策,希望能让广大持卡人知晓温州地区恶意透支类信用卡涉刑标准适用的来龙去脉及复杂背景,消除误解,避免因错误认知或疏忽大意身陷囹圄。 【关键词】 恶意透支信用卡 非法占有主观故意 刑事风险防范 前言 本论文分四部分。 第一部分论述恶意透支类信用卡诈骗中“非法占有主观故意”的认定标准及其变迁。 第二部分论述温州地区对恶意透支类信用卡诈骗犯罪的追诉尺度。 第三部分论述刑事风险防范对策。 第四部分为结语。 笔者在代理多家银行信用卡催收业务中,发现有个错误认知在持卡人中比较普遍,即认为每月只要有还款,不管额度大小,就可免除刑事责任,而此观点并非空穴来风。后来因业务需要,笔者多次与公安经侦部门接触,才惊觉此观点极有可能来自公安执法部门某些年度对刑事追诉尺度的解读答复,这无疑极大地误导了持卡人,甚至令其身陷囹圄。 另一方面,笔者发现涉嫌恶意透支类信用卡诈骗经侦部门不予刑事立案的理由只有一个:依据某某情节,持卡人不具备非法占有主观故意。笔者反驳,认为已符合最高院司法解释,要求明示法律依据,回复称有内部文件规定。 后经收集,笔者发现涉及规定恶意透支类信用卡诈骗犯罪中“非法占有主观故意”认定标准的文件较多,有《刑法》条文、两高司法解释、浙高检指导性意见、温州地区公检法刑事执法工作联席会议纪要(即内部文件)等。依法理,不同位阶文件效力不同,下位法服从上位法,但再缜密的立法也可能存在遗漏、矛盾或不详之处。笔者对比前述不同位阶文件的具体内容,发现在细节方面大有讲究。 为能够理清来龙去脉,现笔者首先以前述规范文件为基础,以公安机关借以调控的主观要件入手,按时间划分,条分缕析,以探寻背后的政策脉络。 一、“非法占有主观故意”的认定标准及其变迁 在笔者代理信用卡催收中,不管是民事立案受阻,还是刑事追诉推诿,都围绕着一个核心问题即如何认定持卡人的“非法占有主观故意”,这也是前述文件拟重点解决的问题。 依据前述规范文件颁布时间,其认定标准变迁如下: (一)国家立法缺失阶段(2009年12月16日之前) 信用卡诈骗罪始于1997年修订的《刑法》。 《刑法》第196条将恶意透支信用卡行为定性为信用卡诈骗情形之一,但关于“非法占有为目的”的认定标准方面,就笔者目前查询所知,不管是1996年发布的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》,还是《银行卡业务管理办法》等文件,均未涉及。 (二)司法解释规范阶段(2009年12月17日至2011年12月7日) 2009年12月17日公布的两高司法解释《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第6条,对“以非法占有为目的”的认定情形详细罗列6种,明确标准,司法实务中始才有法可依。 (三)司法解释为基础、地方文件细化规范阶段(2011年12月8日至2016年1月24日) 虽然2009年两高司法解释对“非法占有为目的”的认定标准已有规定,但条文内容不够细致,具体适用时仍有争议,温州地区公检法联席会议进行了进一步规定,同时也彰显了背后的政策走向。 1、2011年12月8日印发的《二〇一一年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》(已失效)第六条第一款规定:持卡人拥有房屋、车辆、机器设备等财产所有权而透支信用卡的,一般情况下不能认定其具有非法占有主观故意,即透支持卡人具备实际偿还能力的,均不得认定其具有非法占有主观故意;第二款则进行但书规定。 前述第六条两款规定,是对2009年两高司法解释第六条第二款第(一)项规定的“没有还款能力”的细化规定。 2、2012年5月18日印发的《二〇一二年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》(已失效)补充规定,一是在第一条中,综合两高司法解释内容和2011年温州公检法联席会议纪要内容,系对2009年两高司法解释第六条第二款第(一)项规定的“没有还款能力”的进一步细化; 二是在第二、三条中,分别对2009年两高司法解释第六条第二款第(二)、(三)项规定中的“肆意挥霍透支的资金”及“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”的细化规定。 3、2013年3月19日浙高检公诉一处发布的《如何认定恶意透支型信用卡诈骗案件中行为人具有非法占有的目的》文件第二、三条规定,对于透支时具有还款意思的,透支后由于客观的原因不能归还的,不能认定其具有非法占有的目的;行为符合司法解释规定的推定情形,但有证据证明行为人在透支时具有还款意思的,不宜认定为信用卡诈骗罪。 根据浙高检公诉处一处意见,只要证实透支时具有还款意思的,一般不涉刑。但如何认定“具有还款意思”,该文件并未明确。 综合来说,前述内容可视为地方性文件对国家级立法内容的细化规定。此举是贯彻落实慎刑原则,同时也是针对温州地区特殊经济形势,力图维护经济平稳和社会安定,在自由裁量范围内,具体把握,相机行事。 (四)司法解释规范为主阶段(2016年1月25日至今) 2016年1月25日通过的《二〇一五年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》第6条明确取消2011年温州市公检法联席纪要中关于非法占有主观故意认定的有关规定,今后严格按照两高司法解释之规定来认定“以非法占有为目的”。 自此,2011年、2012年温州市公检法联席会议纪要相关规定均已失效,相关文件仅剩浙高检公诉一处2013年发布的公诉释疑文件。 二、温州地区恶意透支类信用卡诈骗犯罪追诉尺度 很明显,温州及省级部门出具文件对恶意透支类信用卡诈骗中的主观故意认定标准进行细化规定,一方面出于规范执法之目的,更重要的是借此平衡地区整体局势,维持社会秩序,但不同年份的尺度不一,也容易造成持卡人认知混乱。 仔细研究细化规定内容,可以发现2011年温州公检法会议纪要及浙高检公诉一处的释疑文件内容非常有弹性,倾向于保护持卡人,执法部门拥有较大自由裁量权;2012年温州公检法会议纪要则有所收敛;2015年温州公检法会议纪要则干脆取消废除2011年纪要内容。这些文件的来来去去,均指向管理层利用文件形式,通过刑事追诉尺度的变化,来掌控社会秩序平衡。 那么,以前述地方文件出具时间为节点,结合国家级法律规范,温州地区历年恶意透支类信用卡涉刑追诉尺度如下: 阶段一:2009年12月3日至2012年5月18日,即自两高司法解释公布至2012年温州市公检法联席会议纪要出台前,温州公安对恶意透支信用卡欠款刑事立案较为慎重。 在该时间段,温州地区适用2011年温州市公检法联席会议纪要的有关规定,即持卡人拥有房屋、车辆、机器设备等财产所有权而透支信用卡的,一般情况下不能认定其具有非法占有主观故意。虽然有除外情形规定,但纵观全文,其立法指导思想指向只要持卡人具备实际偿还能力,一般情况下不涉刑。 结合地区情况,该纪要出台之际,正值温州面临经济危机,信用卡透支欠款大量存在。若严格按《刑法》及两高司法解释规定,则大量透支持卡人涉嫌信用卡诈骗罪。故温州地区作出倾向于保护持卡人的规定,执法高层的背后考量不言自明。 阶段二:2012年5月19日至2012年11月18日,即2012年温州市公检法联席会议纪要适用期间,温州公安追诉力度有所加强。 主要表现在两个方面: 一,吸纳、综合两高司法解释内容和2011年温州公检法联席会议纪要内容。该纪要第一条前半部分引用2011年温州公检法联席会议纪要内容,依旧规定持卡人拥有房屋、车辆、机器设备等财产的所有权而透支的,一般情况下不能认定其具有非法占有的主观故意;后半但书部分,则参照两高司法解释内容,规定银行两次催收后三个月内无正当理由拒不归还的,可以认定其主观上具有“非法占有的目的”。与参照原文对比,增加了“无正当理由”的限制条件,一方面给公安刑事追诉稍微松绑,力度有所加强,但另一方面也留有余地,依旧具有较大自由裁量空间。 二,细化规定两高司法解释中关于“肆意挥霍透支的资金”和“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”的认定情形。尤其是将“改变投递地址和联系电话或长期关机”纳入认定后者的情形。以笔者的催收经验,该种情形在持卡人中大量存在,若真正落实,无疑将加大涉刑打击幅度。 很明显,温州地区经济恶化,逃债行为严重,银行业坏账的不断攀升,司法部门遭受外界较大压力,不得不有所行动(但2012年联席会议纪要文件有效期仅为半年)。 阶段三:2012年11月19日至 2016年1月25日,即适用2011年温州市公检法联席会议纪要、浙高检公诉一处《如何认定恶意透支型信用卡诈骗案件中行为人具有非法占有的目的》文件期间,温州公安立案恢复原有慎重态度。 在该阶段,温州地区依旧适用2011年公检法联席会议纪要规定,同时,浙高检公诉一处于2013年3月19日发布的前述经济犯罪公诉释疑文件明确规定“对于透支时具有还款的意思,透支后由于客观的原因不能归还的,不能认定其具有非法占有的目的”,该规定对持卡人较为有利。 基于前述两大地方性文件对持卡人的倾向性保护,该期间公安立案非常慎重。 阶段四:2016年1月26日至今,即《二〇一五年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》通过开始至今,温州地区恶意透支类信用卡诈骗罪立案大幅提升。 《二〇一五年温州市公检法刑事执法工作联席会议纪要》取消了2011年温州市公检法联席纪要中关于非法占有主观故意认定的有关规定,今后严格按照两高司法解释之规定来认定“以非法占有为目的”——这等于温州公安刑事立案最大的一块“绊脚石”被移除。 据笔者了解,2016年年初温州市公安局已开展专项打击恶意透支信用卡犯罪活动,立案数量大为增加。 三、温州地区当前恶意透支信用卡刑事风险防范对策 据笔者了解,现阶段温州地区恶意透支信用卡涉刑内部追诉标准为:持卡人超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行2次催收后超过3个月仍不归还的,透支数额1万元以上,原则上透支信用卡涉及3家银行以上(公安指标无法完成时,未涉三家也会刑事立案)。 故此,笔者认为透支持卡人可从以下几个方面着手,防范刑事风险: (一)保持最低还款额度。通常银行每月最低还款额为欠款总额的百分之十。若能维持最低还款额度,一般不涉刑。特别强调两点,一是微量还款不算有效还款,依旧涉刑。很多持卡人以为只要有还款行为即可,数额大小无关,故误以为每月还款几十或百来块即可免刑,务必留心。二是如果透支额度基数很大,无能力还至10%,建议每月在千元以上还款,尽量减少风险。 (二)3个月内还款。依据法律规定,经发卡银行2次催收后超过3个月仍不归还的,始才构罪。建议在经2次催收后三个月之内还款。 (三)透支数额控制在一万以内。若透支数额在一万之内(以本金为准),银行只能通过法院诉讼途径追讨。 (四)透支银行低于三家。特别提醒,该标准系温州地区目前内部适用标准,随时可能变更,更非法定标准,切记! (五)通信号码保持畅通。现阶段大量透支持卡人为躲避催讨,经常变更住所,隐匿行踪,关机或换号非常普遍,这符合非法占有主观故意的认定情形,且将刺激银行采取更强硬手段维权。 现实中,很多持卡人关机或换号、躲避是被逼无奈,大量催收公司采取骚扰式催收,扰乱持卡人正常的生活及工作,甚至波及持卡人亲友,非常过分。很庆幸,两高通过的将于2017年6月1日起施行的《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》,对公民个人信息严格保护,国家层面的立法将极大地规范银行催收行为,持卡人也可借此保护自身及亲友隐私。 (六)控制一定可支配财产。在公安立案前或立案后,具备偿还透支款息的能力,能为不被追究刑事责任、免除处罚或从轻处罚创造条件。特别提醒,透支本金数额10万以上可处5年以上有期徒刑刑罚,后果非常严重! (七)减免(分期)清偿。目前各家银行催收压力较大,且都有不同尺度的减免措施。持卡人可通过跟银行谈判,减免部分余额,分期或一次性偿还(特别指出,目前鹿城法院滞纳金的判决为按记账本金的5%给予一次性计收,仅供参考)。 笔者提出的前述对策,系根据恶意透支类信用卡诈骗罪的构罪要件,并结合温州地区当前刑事实务而来,旨在降低公安介入风险,事发后则尽量弥补,减轻代价,但绝不敢妄言可完全防范。诸君慎重。 四、结语 在笔者接触中,发现信用卡催讨有两种不良现象:一是银行催收过于心急,倾向于借助刑事手段快速回款;二是催收公司手段极端,一方面跟公安走人情,另一方面威逼恐吓,欺骗乱承诺(比如经常有催收公司欺骗持卡人只要偿还本金即可,其余全免),甚至骚扰持卡人亲友(好在国家已颁布司法解释进一步保护公民个人信息)。 在立法层面,恶意透支类信用卡诈骗规定宽泛,过于保护银行利益,打击过猛,明显违背了慎刑原则。起刑点为1万,10万以上可处5年以上有期徒刑刑罚,更是严重背离普通民众对社会经济活动的后果认知,处刑严苛。 现实情况下,笔者认为,国家层面应该对恶意透支类信用卡诈骗完善立法,贯彻落实慎刑原则;银行方面应该规范经营,合理设计产品,理性催讨,摆脱利益至上的作风;作为普通公民持卡人,更应该理性消费,合理规划,抵制诱惑,在透支欠款后积极面对,一直逃避反而会恶化事态,最终得不偿失。

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